昭和四十四年二月二十七日本学学長が学部長等の処理していた建物等の管理権を学長に移管し、二月二十八日これに基づいて大学構内に警官の出動を要請した措置についての法律的判断（要旨）
綿貫芳源
結論
一、結論として本学学長の採った手続き及びそれに基づく措置は適法と考えられる。
理由
一、今回の学長の措置で主として問題になるのは、本学学長の大学構内における土地・建物・工作物等に関する管理権の法的性質とその範囲と思われるのでこの点を中心として検討したい。
二、国立大学に所属する土地等は国有財産であることはいうまでもないが、国有財産法によればこの国有財産は普通財産ではなく、行政財産とされ、公用財産の中で教育事業の用に供し、または供するものと決定したものに含まれる。（国有財産法三条一項、二項一号参照）
三、この公有財産としての国立大学に所属する土地等の管理者は各省各庁の長と定められている（国財法五条）。これを国立大学について見れば文部省設置法一四条の定めより、国立大学に所属する土地等の国有財産の管理権は文部大臣にあると見なければならない。
四、国立大学の土地等の国有財産に関する事務は、すべて法律上最終責任者としての文部大臣が担当する必要はなく、法律上その事務の一部を部局長に分掌させることができる（国財法九条一項）。このように法律によって権限の委任が認められた場合、受任者は委任を受けた権限に基づいて、法律上行政処分をすることができ、行政訴訟上その権限の行使について被告適格をもつ。そして受任者たる部局長として、内部的には国立学校の長が指定されている（文部省所管国有財産取扱規程二条三項）。従って現行法の下において国立大学学長はその所管に属する国有財産について、管理権をもつことになる（同規程四条）。しかし受任者たる大学学長が、その管理する国有財産全体の事務を担当することは事実上困難であるので「管理上必要があると認めるときは」一定の範囲の事務を学部長等に「処理」させることができる（同規程六条）。この学部長等への国有財産管理事務の処理はいかなる法律上の意義を有するか。これは法律でなく、文部省訓令に基づくに過ぎないので、文部大臣の管理権の大学学長への委任と異なり、単なる大学内の事実上の分掌を意味すると解すべきである。従って対外的に、あるいは、対私人との関係では、国立大学に所属する国有財産の管理権は学長にある。法令上このような解釈は必ずしも明瞭ではないが、最高裁判所によって支持されている。最高裁判所はその傍論において、研究・教育についてと同様に、これらに必要な範囲において施設の管理についても大学は自治をもつとしている。（昭三八・五・二二、東大ポポロ事件）
五、学部長の国有財産に対する処理権はいかなる範囲と性質を有するか。
この点について学部長等の処理事務は次の如くである。
一 国有財産の効率的な利用を図ること
二 国有財産の保全を図ること
三 国有財産の火災の防止に関すること
四?七（略）
六、以上の国立大学に所属する国有財産についての管理の一般原則を本学に適用すれば次の如くである。
本学では四十二年八月二十五日の評議会の了承を得た上で「国有財産事務分掌について」同年二十六日学長決裁により、国有財産の事務処理を学長に移管した。私は必ずしも法律上かかる移管措置は必要としなかったと考える。その理由は当該学部長に適切な措置を採るべきことを要請命令したにも拘わらず、その措置が採られず、しかも近い将来にそのような措置が期待されなかったような場合は、大学に所属する土地等の管理の最終責任者として学長は、学部長等に処理させていた管理権を移管することなしに、学内の建物等の不法占拠を排除するために警官の出動要請は適法になし得ると解されるからである。
七、学長が右に述べた警官の出動要請のためには不法占拠されている建物等の管理権の学部長より学長への移管措置が必要であるとして、評議会の議を経ずに学部長等の管理権を学長に移した学長の措置は手続き上の瑕疵がないか。本件のように法律によってその権限とはされていない事項について評議会の議を経ることが学長の措置の適法性の要件となるかという問題は二つの点からの検討を必要とする。
先ず第一に大学管理機関の一つとしての評議会の権限である。文部省令「国立大学の評議会に関する暫定措置を定める規則」（昭二八、令一一号）では評議会は学長の諮問機関とされ、議決機関とはされていない。かかる省令により諮問事項とされているに止まる事項について評議会を経ないことにより学長の措置を違法とするにはそれが評議会の議決事項であることの法的慣習が成立していなければならない。本件について見るとかかる法的慣習が確立しているとすることは困難である。
第二に考慮に入れるべき点は学長にかかる措置を必要とするに至った事情である。本学については昨年六月以来Ｅ館は一貫して、その後Ｗ館および農学部の建物は断続的に学生によって封鎖され、あるいは占拠され、Ｅ館にあっては長期にわたって、学生が宿泊していたことは顕著な事実であり、これは文部省所管国有財産取扱規程七条および一五条に違反する。このような国有財産の学生による不法占拠ならびに封鎖を排除するため、大学学長が警官を要請することは、現在の社会的条件の下においては非常手段に訴えることを意味する。このような非常手段は早急かつ秘密裡に行なわれる必要がある。このような諸事情は今回の学長の採った措置の適法性を考察する場合、考慮さるべき重要な要素と思われる。この措置の方法、時期が妥当かどうかについては意見が分かれるとしても、それは適法といわねばならない。
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「昭和四十四年二月二十七日本学学長が学部長等の処理していた建物等の管理権を学長に移管し、二月二十八日これに基づいて大学構内に警官の出動を要請した措置についての法律的判断」に対する判断（要旨）
家永三郎
結論
所論は理由がなく、その結論は是認できない。
理由
所論は、大学の管理運営の一環としてなされた学長の措置を論ずるに当り、大学の「土地・建物・工作物等」という物的施設の管理権にのみ論旨を限定し、大学が研究・教育機関として有する機能、ならびに教職員・学生により構成されるという人的側面についてはほとんど考慮をはらってはいない。所論のごとく大学をあたかも物的施設の集合体にすぎないかのごとき考え方からしては、国有財産の管理権の行使の適正性を判断する基準さえも発見することができない。「今回の学長の措置で主として問題になるのは、本学学長の大学構内における土地・建物・工作物等に関する管理権の法的性質とその範囲と思われる」という前提から立論を進め、最終的には「不法占拠されている建物等の管理権の学部長より学長への移管措置が必要であるとして、評議会の議を経ずに学部長等の管理権を学長の措置に手続き上の瑕疵がないか」という、あくまで対物措置の適法性に問題を絞っているが、問題の核心は、そのような対物措置にあるというよりは、むしろ一連の対人措置にあると考えるべきであり、したがって法律上の主要なる争点は国有財産管理の点にあるというよりは、むしろ研究・教育機関としての大学の管理運営法令ならびに教育法の解釈にあると認められるのであるから、所論は争点の設定においてすでに根本的な誤りを犯しており、その前提において失当とせられるのを免れない。
所論は、法律的判断と自称するが、そこで法源として援引されているのは、法律と命令と法律であるかどうかさえ問題である行政庁の訓令ごときもののみにとどまり、同じく成文法規のうち、大学の管理運営につきもっとも重要な憲法・教育基本法を終始度外視している。しかも、大学の管理運営は、制定法のみによって論ずることを得ないところの多大であるにもかかわらず、所論は、非制定法すなわち条理法・慣習法をほとんど無視しており、法律論として致命的な欠陥を露呈している。これがために、所論は、条理と慣行とを無視し、成文法の文字面にのみ拘泥した、いちじるしく次元の低い議論に終始せざるをえなかった。
大学の管理運営の根幹をなす大学自治の法理は、成文法規の文字によって賦与されたものではなく、永い歴史的伝統のうちで確立した。大学自治の法的根拠とされる憲法二三条にも、大学自治を明文により規定していないが、それにもかかわらず同条が大学自治を保障した規定であることについては現に所論が引用する最高裁判所昭和三八年五月二二日判決にも「大学における学問の自由を保障するために、伝統的に大学の自治が認められている」と判示されているとおりである。しかもその歴史的伝統は、各国において同一でないばかりか、日本においても各大学必ずしも全く同一ではない。したがって、大学の自治は、憲法二三条の法意とこれを支える条理とにもとらない範囲において、各大学それぞれの独自の慣行にしたがって運営せらるべきである。所論が、大学自治のこのような基本的なあり方を全く無視し、文部省令を援引して、学長と評議会との関係について法律的解釈を下しているのは、大学管理法令の正当な解釈と認めることができない。
国立大学の評議会について定めた文部省令の効力も、ただそれらを非制定法と抵触しないかぎりにおいて有効とされるにすぎず、それらと抵触する場合には、法的拘束力を有しないものと解すべきである。
本学における管理運営の慣行はというに、これを窺い知るためにもっとも適切なるものは昭和三十七年六月二十一日評議会議決である。そこでは、「教授会と学部長、所長との関係を規定するに当っては、教授会をもって学部長、所長の単なる諮問機関とする考え方には反対であって、教授会は議決機関であるべきであり、学部長、所長の専決権は教授会の委任事項および緊急事項に限られ、それも事後報告または事後承認を要するものとする」、「評議会と学長との関係を規定するに当っては、教授会と学部長、所長との関係にだいたい準ずるものとすべきである。従って評議会に関する文部省令は再検討すべきである」とされている。この議決は大管法問題について本学の見解をまとめたものであって、法規として制定せられたものではないけれど、実質においては本学自治の慣行と爾後の本学の管理運営の規範としての性格を具えているのである。その議決がその後の本学の管理運営に際し、法的規範として確立していたことは明かであろう。
右に論じてきたごとくである以上、評議会がいかなる地位・権限をもつか法律上明かでないとする所論が、非制定法の規範力を無視した根本的な誤りを犯していることは明白といわねばならない。「学長の措置を違法とするにはそれが評議会の議決事項であることの法的慣習が成立していなければならない。本件について見るとかかる法的慣習が確立していたとすることは困難である」とある部分は、所論のなかで非制定法にふれた唯一の箇所であるが、本学の管理運営の法的慣習の形成発展の事実についての知識の欠如を物語る以外の何ものでもない。
所論は、本件措置が「非常手段」に属し、それ故に「早急にかつ秘密裡に行なわれる必要がある」という「事情」に藉口して学長の独断専行を適法と強弁している。所論が今回の措置を「非常手段」と呼んでいることは、まさに語るに落ちたものであって、今回の措置が大学の管理運営のルートを逸脱したものであることを認諾したにひとしい。「非常手段」であるが故に平常の手続きをふまなくても適法であるとするためには、学長が非常権を有することを前提にしなければならぬ。よって、かかる非常権を認めうるかどうかを按ずるに、学長の今回の「非常手段」はなんらの法的根拠なくして行なわれた。
また、本学において不幸な事態が生じたのは、すでに昨年夏以来のことであって、今年この時点で突如として「非常手段」を不可避とする事態が発生したわけではない。われわれは、全学的集会等の話し合いによる解決の道を開拓するよう努力すべきことを主張し続け、評議会において正式決定をみたのであったにもかかわらず、その決定を実現しようとする誠意を全く欠き、学長事務取扱の就任後においても、その態度をすこしも改めることなく徒らに時日を空費させてきたのである。その学長が「早急」に「非常手段」に訴える必要があったとして学長を免責する所論は、「事情」を根本的に歪曲しているとのそしりを免れないであろう。しかも、今回の措置とほとんど実質的にひとしい提案が二月五日理学部より評議会に提案され、文・教育・農三学部の反対により成立しなかったことは公知の事実である。この事実は、本件措置の独断専行を所論のごとき「事情」によって免責しようとする立論が全くの詭弁にほかならず、実は「所定の手続き」をふむときは実行できないことを予見した上での背信行為と批判せらるるも弁解の余地のないところといわねばならない。